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(2.9.2017) Die Werbeaussagen einer Fachklinik für plastische und ästhetische Chirurgie, wonach eine lokale Anwendung von Kälte zu kosmetischen Zwecken (sog. Kryolipolyse bzw. Cool Sculpting) zu einer Verminderung des Fettgewebes führe, sind gesundheitsbezogene Angaben. Liegen dazu kritische Studien vor, so hat die Fachklinik belastbare wissenschaftliche Nachweise für die behauptete Wirkung vorzulegen. Kann sie dies nicht, weil die Studien wenig aussagekräftig, nicht unabhängig erstellt oder in der Sache unpassend sind, so ist die Werbung irreführend und daher wegen unlauterem Wettbewerbs zu unterlassen (Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 27. März 2017 – 13 U 199/16). 

Übergewicht an den Beinen - ob hier eine Kältebehandlung helfen würde?Praxisanmerkung:

Die Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben ist rechtlich anspruchsvoll. Häufig fällt den Werbenden der Nachweis der vollmundig beworbenen Wirkungen schwer. Belastbare Studien mit hinreichender Aussagekraft sind oft schwer zu finden, weshalb sich die Werbenden immer wieder mit gekauften Studien von zweifelhafter Aussagekraft zu helfen versuchen.

Kunden sollten überaus kritisch prüfen, ob sie für solcherart beworbene Behandlungen gutes Geld ausgeben und zugleich gesundheitliche Nebenwirkungen in Kauf nehmen wollen.

Oftmals klären die werbenden Ärzte die Kunden überdies nicht ordnungsgemäß über die mit diesen Schönheitseingriffen bzw. Schönheitsoperationen verbundenen gesundheitlichen Risiken auf. Bei medizinisch nicht indizierten Schönheitsbehandlungen hat der Arzt den Kunden nämlich drastisch und schonungslos aufzuklären.   

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 1. November 2016 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover (26 O 82/16) durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses.

2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 66.000,00 € festgesetzt. 

Gründe

I.

Der Verfügungskläger, ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der Interessen seiner Mitglieder und die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört, nimmt die Beklagte auf Unterlassung von Werbung für das sogenannte "CoolSculpting" in Anspruch.

Die Verfügungsbeklagte betreibt in H. eine Fachklinik für plastische und ästhetische Chirurgie und wirbt u.a. im Internet für die dort angebotene Behandlung des "CoolSculpting" bzw. der Kryolipolyse (= Verminderung von Fettgewebe durch lokale Anwendung von Kälte zu kosmetischen Zwecken). Wegen der Einzelheiten der auf der Webseite www.....de getätigten Werbeaussagen wird auf die Anlage A 3 Bezug genommen.

Der Verfügungskläger mahnte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 24. August 2016 (Anlage A 4) wegen verschiedener Werbeaussagen ab und forderte vergeblich die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Mit dem am 16. September 2016 beim Landgericht Hannover eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat der Verfügungskläger die Unterlassung derselben Aussagen begehrt, wenn dies geschieht wie in der Anlage A 3 wiedergegeben. Er hat behauptet, die Werbung der Verfügungsbeklagten sei irreführend, weil es sich um gesundheitsbezogene Aussagen über die Wirksamkeit des "CoolSculpting" handele, deren wissenschaftlicher Nachweis nicht erbracht sei.

Die Verfügungsbeklagte ist dem Antrag entgegengetreten und hat insbesondere die ihrer Meinung nach fehlende Aktivlegitimation des Verfügungsklägers gerügt. Ferner hat sie die Auffassung vertreten, das Vorgehen des Verfügungsklägers sei rechtsmissbräuchlich und es fehle ein Verfügungsgrund. Bei der Werbung für "CoolSculpting" handele es sich nicht um gesundheitsbezogene Angaben, jedenfalls habe die Verfügungsbeklagte die Wirksamkeit der Methode durch die vorgelegten wissenschaftlichen Studien hinreichend glaubhaft gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 145 ff. d.A.) Bezug genommen, mit dem das Landgericht die beantragte einstweilige Verfügung erlassen hat. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, bei der von der Verfügungsbeklagten angepriesenen Behandlungsmethode handele es sich um gesundheitsbezogene Werbung. Der deshalb der Verfügungsbeklagten obliegende Nachweis der Wirksamkeit der beworbenen Methode sei nicht geführt, weil die Verfügungsbeklagte im Ergebnis keine Studien vorgelegt habe, die wissenschaftlichen Nachweisen genügten.

Hiergegen wendet sich die Verfügungsbeklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung des Verfügungsantrags weiter verfolgt und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, der Verfügungskläger sei nicht aktivlegitimiert und handele rechtsmissbräuchlich. Es bestehe bereits kein Verfügungsgrund. Jedenfalls seien die angegriffenen Werbeaussagen nicht irreführend, wie sie hinreichend wissenschaftlich abgesichert seien. Es handele sich bereits nicht um gesundheitsbezogene oder wissenschaftlich umstrittene Aussagen, so dass es nicht der Verfügungsbeklagten obliege, einen geeigneten Wirksamkeitsnachweis zu erbringen. Jedenfalls sei der Verfügungsbeklagten dieser Nachweis durch die überreichten Studien - spätestens in ihrer Gesamtschau mit weiteren Faktoren - mit der für das einstweilige Verfügungsverfahren erforderlichen Wahrscheinlichkeit gelungen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfügungsbeklagten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 211 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hannover vom 1. November 2016 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Verfügungskläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

II.

Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Ferner ist auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Die Berufung hat nach derzeitigem Beratungsstand schließlich offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Das Landgericht hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht stattgegeben. Der Verfügungsantrag ist zulässig (dazu im Folgenden unter 1.) und begründet (dazu im Folgenden unter 2.)

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG. Soweit die Verfügungsbeklagte in erster Instanz weitere Zulässigkeitsrügen erhoben und insbesondere die vermeintlich fehlende sachliche Zuständigkeit des Landgerichts sowie die Ungeeignetheit des Verfahrensgegenstandes für das einstweilige Verfügungsverfahren eingewandt hatte, macht sie diese Einwendungen im Berufungsverfahren nicht mehr geltend.

Der Antrag ist nicht wegen Rechtsmissbrauchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig. Ein Missbrauch i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, juris Rn. 19; Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98, juris Rn. 21; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rn. 4.10 m.w.N.). Sie müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005 - I ZR 300/02, juris Rn. 16). Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs ist jeweils unter sorgfältiger Prüfung und Abwägung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei sich die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs in der Regel nur aus den äußeren Umständen erschließen lassen. Dabei ist vor allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße, auf die Art und Schwere des Wettbewerbsverstoßes sowie das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß und das Verhalten sonstiger Anspruchsberechtigter abzustellen (vgl. BGH, a.a.O.). Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich u.a. daraus ergeben, dass dem Anspruchsberechtigten schonendere Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung zur Verfügung stehen, die er aber nicht nutzt (vgl. BGH, a.a.O.). Ein Indiz für einen Missbrauch kann darüber hinaus darstellen, dass der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen fordert (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2011 - I ZR 174/10, juris Rn. 17).

Gemessen an diesen Grundsätzen liegt ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Verfügungsklägers nicht vor. Insbesondere ergibt es sich nicht daraus, dass der Kläger bundesweit gegen eine Vielzahl von Anbietern des "CoolSculpting" vorgeht. Eine schonendere Möglichkeit der Anspruchsdurchsetzung gegenüber den rechtlich selbständigen Mitbewerbern ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere hätte es zur Realisierung des Ziels des Verfügungsklägers, die angegriffene Werbung zu unterbinden, nicht ausgereicht, die Herstellerin der Geräte auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Dass die Vervielfachung der Verfahren ausschließlich der Erhöhung des wirtschaftlichen Drucks auf die Herstellerin diente, lässt sich nicht feststellen. Im Gegenteil: Der Verfügungskläger besitzt ein anerkennenswertes Interesse daran, die Bewerbung der streitgegenständlichen Behandlung (auch) durch die Verfügungsbeklagte und andere Anbieter zu verhindern, nachdem der vom Verfügungskläger mit der Herstellerin im Juni 2015 geschlossene Vergleich unbekannten Inhalts offenbar nicht zu einer Einstellung der Werbung durch ihre Kunden geführt hatte.

Soweit die Verfügungsbeklagte eine Rechtsmissbräuchlichkeit darauf stützen will, dass der Verfügungskläger auf die Einnahmen aus der Abmahntätigkeit angewiesen sei, vermag diese Argumentation schon deshalb nicht zu überzeugen, weil sie jegliche Abmahntätigkeit des Klägers und damit letztlich die Verfolgung seines satzungsmäßigen Zwecks ausschließen würde. Es ist grundsätzlich zulässig, die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen in erheblichem Umfang auch durch Abmahngebühren, Vertragsstrafen oder Prozesskostendeckungszusätze zu finanzieren (BGH, Urteil vom 27. Januar 2005 - I ZR 146/02, juris Rn. 20). Im Übrigen hat die Verfügungsbeklagte - worauf im Rahmen der Prüfung der Klagebefugnis noch einzugehen sein wird - nicht bestritten, dass der Verfügungskläger einen Prozesskostenfonds zur Abdeckung des Kostenrisikos der von ihm geführten Verfahren unterhält.

Die Verwendung von Textbausteinen ist - nicht nur in Wettbewerbssachen - in gleichgelagerten Parallelverfahren üblich, wird auch von den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten praktiziert und begründet deshalb keinen Rechtsmissbrauch.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet. Der Verfügungskläger ist aktivlegitimiert (dazu im Folgenden unter a). Ihm steht ein Anspruch auf die begehrte Unterlassung zu (dazu im Folgenden unter b). Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor (dazu im Folgenden unter c).

a) Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten fehlt dem Verfügungskläger nicht die für seine Aktivlegitimation notwendige Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

aa) Bei dem Verfügungskläger handelt es sich um einen rechtsfähigen Verein zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Unstreitig ist der klagende Verein nach seiner Satzung berufen, die Interessen seiner Mitglieder und die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zu fördern.

bb) Dem Verfügungskläger gehört auch eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern an, die Leistungen gleicher oder verwandter Art wie die Verfügungsbeklagte anbieten.

Der Begriff gleicher oder verwandter Art im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmens durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2007 - I ZR 51/04 - Krankenhauswerbung, juris Rn. 14; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rn. 3.35 m.w.N.).

Danach ist hier maßgeblich für die Beurteilung, ob die Mitglieder des Verfügungsklägers der Verfügungsbeklagten auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können, nicht der von der Verfügungsbeklagten angeführte "Markt für ästhetische Anwendungen wie CoolSculpting", sondern vielmehr weitergehend der Markt zur Herbeiführung einer Veränderung von Körperformen durch Gewichts- bzw. Fettreduktion. Eine derartige Veränderung, wie sie die Verfügungsbeklagte mit ihrer Behandlungsmethode anstrebt, lässt sich alternativ auch durch Diät, Sport, Nahrungsergänzungsmittel, (Heil-​)Fasten und/oder plastische Chirurgie (Fettabsaugung) erreichen. Insoweit ergibt sich die Konkurrenz der Verfügungsbeklagten zu Anbietern aus den vorgenannten Bereichen bereits aus ihrer eigenen Darstellung auf der unter www.... verlinkten Seite www.....de... Dort heißt es nämlich zu den Vorteilen von "CoolSculpting" unter anderem:

"Vorteile der Kryolipolyse gibt es viele:

  • Für die Behandlung ist kein operativer Eingriff notwendig. Ganz ohne Betäubung, Schnitte und chirurgische Instrumente wird das Fett reduziert. Das ist vor allem für jene von Vorteil, die Angst vor der Nadel oder operativen Eingriffen haben.
  • Die nicht-​invasive Methode zieht keinen Klinikaufenthalt nach sich und ist aufgrund des Verzichts auf eine Operation auch nicht mit langen Ruhepausen und Ausfallzeiten verbunden. Gerade, wer inmitten des stressigen Arbeitsalltags keine Zeit für eine OP hätte, profitiert von der Kryolipolyse-​Behandlung. Pro Sitzung vergeht mindestens eine Stunde, wobei selbst bei intensiven Behandlungen nicht mehr als drei Stunden benötigt werden.
  • Da lediglich mit Kälte auf den Körper eingewirkt wird, brauchen Sie sich nicht vor großen Schmerzen oder ernsten Nebenwirkungen zu fürchten.
  • An den behandelten Körperstellen lässt sich je nach Ausgangssituation und Wunschvorstellung die Fettschicht um bis zu 20 % reduzieren. Ist die Fettreduktion einmal abgeschlossen, dürfen Sie sich auf eine Langzeitwirkung freuen, sofern Sie auf eine gesunde Ernährung und regelmäßige Bewegung achten.
  • Weder die Einnahme von Medikamenten noch die Nutzung von Ergänzungsprodukten ist notwendig. Sie sparen sich rigoroses Fasten und Diäten, welche den Körper unnötig belasten und zu einem Jo-​Jo-​Effekt führen."
  • Auf dem nach alledem zugrunde zu legenden Markt der Körperformung und der Förderung eines gesunden Körperfettgehalts sind neben der Verfügungsbeklagten auch Unternehmen der Kosmetikbranche, Apotheken, Betriebe des Gesundheitswesens wie Fitnessstudios u.ä., Hersteller von Arzneimitteln und Naturheilmitteln sowie andere Ärzte als diejenigen der Verfügungsbeklagten tätig. Diesen Berufsgruppen gehört eine erhebliche Zahl der Mitglieder des Verfügungsklägers an, darunter insbesondere auch mehrere Betriebe, die "Figurforming" durch die "Hypoxi"-​Methode mittels Vakuum und Kompression anbieten (vgl. die Mitgliederliste des Verfügungsklägers in der Anlage A 1).

In räumlicher Hinsicht ist der relevante Markt nicht allein auf H. oder Niedersachsen beschränkt. Die Verfügungsbeklagte bewirbt ihre Behandlung bundesweit über das Internet; der Link zu der vom Verfügungskläger beanstandeten Werbung erscheint bei einer Google-​Suche nach "CoolSculpting" auf der ersten Seite. Die Verfügungsbeklagte wirbt ausdrücklich damit, eine Vorreiterin bei der Anwendung der Behandlungsmethode zu sein und dieses Prinzip in Niedersachsen als erste Klinik eingeführt zu haben. Es ist deshalb davon auszugehen, dass Interessenten für die Behandlung auch weitere Wege auf sich nehmen, da nicht in jeder Stadt Ärzte vorhanden sind, die diese Behandlung anbieten bzw. die eine vergleichbare Erfahrung mit der Behandlungsmethode vorweisen können.

cc) Der Verfügungskl. ist ferner in der Lage, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Von der dazugehörigen entsprechenden personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung kann der Senat im Wege des Freibeweises ausgehen. Der Verfügungskläger, der seit Jahren als klagebefugt anerkannt ist (vgl. Senatsurteil vom 30. Januar 2014 - 13 U 183/12, juris Rn. 26 m.w.N.), ist gerichtsbekannt seit 1977 tätig und hat über 30.000 Mitglieder, unter denen sich auch zahlreiche Verbände befinden.

Soweit die Verfügungsbeklagte in der Berufungsbegründung auf die bereits in erster Instanz vorgebrachte Berechnung hinsichtlich einer vermeintlichen Differenz zwischen den laufenden Kosten des Vereins und seinen Einnahmen aus Mitgliedsbeiträgen verweist, kann sie hiermit nicht durchdringen. Diese überschlägige Berechnung kann schon deshalb nicht maßgeblich sein, weil der Verfügungskläger in der Replik (auf S. 2, Bl. 85 d.A.) unwidersprochen ausgeführt hat, dass er für 2015 einen Gewinn von rund 98.000 € erzielt habe. Ferner fehlen in der Rechnung der Verfügungsbeklagten sämtliche anderweitige Einnahmen des Verfügungsklägers, insbesondere aus Vertragsstrafen und Abmahngebühren.

Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verfügungsbeklagte in erster Instanz dem Vorbringen des Verfügungsklägers (auf S. 2 der Replik, Bl. 85 d.A.) nicht entgegengetreten ist, er unterhalte einen Prozesskostenfonds zur Abdeckung des Kostenrisikos der von ihm geführten Verfahren. Entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung ist der Vortrag des Verfügungsklägers nicht unsubstantiiert, wenn er darlegt, die jährlich erzielten Überschüsse - zuletzt für 2015 i.H.v. 98.000 € - würden in diesen Fonds eingestellt, der mittlerweile über Rücklagen in Höhe von mehr als 1,8 Mio. € verfüge. Mangels rechtzeitigen Bestreitens der Verfügungsbeklagten in erster Instanz war der Verfügungskläger nicht gehalten, nähere Angaben zu machen, zumal Anhaltspunkte für finanzielle Unregelmäßigkeiten bei der gerichtsbekannt umfangreichen Tätigkeit des Verfügungsklägers nicht bestehen.

b) Dem Verfügungskläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG zu, weil die Werbeaussagen der Verfügungsbeklagten irreführend sind.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Verfügungsbeklagte die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für die wissenschaftliche Absicherung der angegriffenen Werbeaussagen trifft, weil es sich bei der Werbung für das "CoolSculpting" um eine gesundheitsbezogene Werbung handelt - dazu nachfolgend aa) -. Die von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Studien genügen - auch im Zusammenhang mit den weiteren vorgetragenen Umständen - nicht den Anforderungen an eine hinreichende Glaubhaftmachung - dazu nachfolgend bb) -.

aa) Bei den angegriffenen Werbeaussagen handelt es sich um gesundheitsbezogene Werbung. Deshalb ist es Sache der Verfügungsbeklagten, gegenüber der durch Vorlage kritischer Publikationen - insbesondere der Anlage A 27, die von der Notwendigkeit weiterer Studien zur Überprüfung der Wirksamkeit der Kryolipolyse ausgeht - substantiierten Behauptung des Verfügungsklägers, der von ihm als irreführend angegriffenen gesundheitsbezogenen Werbung fehle die wissenschaftliche Grundlage, die wissenschaftliche Absicherung der umstrittenen Werbeaussage zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1991 - I ZR 127/89 - Rheumalind II, juris; Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn. 2.220).

Auch wenn es zutreffen mag, dass die Behandlung durch "CoolSculpting" in erster Linie ästhetischen Zwecken dient, so ist daraus entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht zu schlussfolgern, dass es nur um Werbung mit "Körperbezug" (anstatt Werbung mit Gesundheitsbezug) geht. Zwar muss für die Behandlung mittels "CoolSculpting" keine medizinische Indikation bestehen, sie dient auch nicht der Heilung oder Linderung von Krankheiten oder unmittelbar der Verbesserung des Gesundheitszustands. Jedoch verspricht die beworbene Behandlung über einen bloßen Wellness- bzw. Verschönerungseffekt hinaus mit der gezielten Reduktion von Körperfett und der daraus resultierenden Veränderung der Körperformen einen konkreten Einfluss auf die körperliche Beschaffenheit des Anwenders. Damit betrifft die Werbung den Bereich des Heilwesens, der im Interesse der öffentlichen Gesundheit eine besondere Reglementierung von Werbung erfordert, und stellt sich als gesundheitsbezogen dar (ebenso für ein "Bodyforming" mittels elektromagnetischer Wellen: OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. Mai 2011 - 4 U 213/10, juris Rn. 14; für die Angabe, ein bestimmtes Produkt - Repair-​Kapseln" - könne Schäden an Haut, Haaren oder Fingernägeln beseitigen: BGH, Urteil vom 7. April 2016 - I ZR 81/15, juris Rn. 21 ff), zur Verbesserung von Cellulite mittels Tabletten: Senat, Beschluss vom 24. November 2016 - 13 U 91/16, juris, Rn. 36 ff., für eine Stoßwellentherapie zur Behandlung von Cellulite: KG Berlin, Urteil vom 27. November 2015 - 5 U 20/14, juris Rn. 53). Zudem wird dem von der Werbung der Verfügungsbeklagten angesprochenen Verkehr nicht nur die positive Auswirkung der beworbenen Behandlungsmethode auf das äußere Erscheinungsbild des Anwenders vermittelt, sondern - unausgesprochen - auch auf dessen Gesundheit, weil die Reduzierung von Übergewicht und überschüssigem Körperfett - wie allgemein bekannt - auch gesundheitsfördernde Wirkung hat (vgl. für eine Ultraschallbehandlung zur Reduzierung von Körperfettzellen: OLG München, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 2576/11, juris Rn. 32).

Für eine Einstufung der Werbung als gesundheitsbezogen spricht ferner, dass das "CoolSculpting"-​System der Herstellerin als Medizinprodukt zertifiziert bzw. von der US-​amerikanischen Food and Drug Association (im Folgenden: FDA) als "medical device" zugelassen ist. In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass - wie das Landgericht ausgeführt hat - das Behandlungsziel des "CoolSculpting" durch ein Ansaugen des Fettgewebes und die nachfolgende Zerstörung von Fettzellen durch Einfrieren erreicht werden soll. Hierin liegt entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ein - wenn auch geringfügiger, da nicht invasiver und nicht operativer - Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten, der ausweislich der Webseite der Verfügungsbeklagten während der Behandlung intensive Kälte sowie ein Druck- und Zuggefühl und Kribbeln spürt und der danach ca. 14 Tage lang mit empfindlicher und geschwollener Haut an der behandelten Stelle zu rechnen hat. Als weitere mögliche Nebenwirkungen sind Verhärtungen und Spannungsgefühl sowie leichte Schmerzen wie bei einem Muskelkater aufgeführt, ferner kann die Haut bis zu vier Wochen lang taub oder überempfindlich sein und es können Rötungen und in seltenen Fällen Blutergüsse auftreten. Danach weist die beworbene Maßnahme auch deshalb einen Gesundheitsbezug auf, weil ihre vorrangig ästhetischen Ziele durch Maßnahmen erreicht werden sollen, die in die körperliche Integrität eingreifen. Die hohe Bedeutung des Rechtsguts Gesundheit, welche die besonderen Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussagen bei gesundheitsbezogener Werbung rechtfertigt (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn. 2.215), ist bei Maßnahmen zu ästhetischen Zwecken, deren Durchführung einen Gesundheitsbezug aufweist, ebenso berührt wie bei Maßnahmen, die unmittelbar ein gesundheitsbezogenes Ziel haben (ebenso für die Kryolipolyse: OLG München, Urteil vom 14. Januar 2016 - 29 U 2609/15, juris Rn. 34; LG Berlin, Urteil vom 9. Dezember 2014 - 103 O 82/14, juris Rn. 26).

bb) Die Verfügungsbeklagte hat die mit den streitgegenständlichen Werbeaussagen angepriesene Wirksamkeit der von ihr angebotenen "CoolSculpting"-​Behandlung nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Zwar genügt nach dem im einstweiligen Verfügungsverfahren geltenden herabgesetzten Beweismaßstab insoweit für die Glaubhaftmachung die überwiegende Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97, juris Rn. 1). Die vorgelegten Studien sind jedoch auch in der Gesamtschau mit den weiteren unstreitigen Umständen nicht ausreichend, um zu Gunsten der Verfügungsbeklagten eine überwiegende Wahrscheinlichkeit anzunehmen.

(1) Die Verfügungsbeklagte geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass sich die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der beworbenen Methode nicht ausschließlich aus einer randomisierten, placebo-​kontrollierten Doppelblindstudie nach dem sog. Goldstandard ergeben kann, auch wenn eine solche Studie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Arzneimittel im Regelfall erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, juris Rn. 19). Unabhängig von der Frage, ob die Durchführung einer solchen Studie im Hinblick auf die physikalische Wirkung des "CoolSculpting"-​Geräts durch Ansaugen und Kälte, die möglicherweise nicht durch einen Placebo simuliert werden kann, überhaupt möglich ist, hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob auch nicht prospektive, sondern nachträglich anhand vorliegender Studiendaten erstellte Studien eine Werbeaussage tragen können, wenn sie die für diese Studien geltenden wissenschaftlichen Regeln einhalten (vgl. BGH, a.a.O., juris Rn. 20). Für den Bereich der Medizinprodukte erscheint die Einhaltung des Goldstandards jedenfalls dann nicht zwingend erforderlich, wenn der Wirknachweis - wie hier - anhand objektiv messbarer Ergebnisse geführt werden kann und nicht die Gefahr der Verzerrung der Studienergebnisse durch subjektive Empfindungen der Teilnehmer besteht (vgl. OLG München, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 2576/11, juris Rn. 38; LG Hamburg, Urteil vom 6. April 2016 - 416 HKO 168/15, juris Rn. 29). Vielmehr ist eine Einzelfallprüfung der von der Verfügungsbeklagten zum Nachweis der wissenschaftlichen Absicherung vorgelegten Studien und der von ihr angeführten weiteren Umstände vorzunehmen.

(2) Gemessen an vorstehenden Grundsätzen sind weder die von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Studien ausreichend, um eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Werbeaussagen glaubhaft zu machen - dazu nachfolgend (a) - noch folgt die erforderliche Glaubhaftmachung aus der Gesamtschau mit den weiteren unstreitigen Umständen des Einzelfalls - dazu nachfolgend (b) -.

(a) Die von der Verfügungsbeklagten überreichten wissenschaftlichen Studien mögen zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Wirksamkeit der Kryolipolyse begründen. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der wissenschaftlichen Absicherung der konkret angegriffenen Werbeaussagen der Verfügungsbeklagten vorliegt. Insoweit gilt hinsichtlich der einzelnen Aussagen Folgendes:

(aa) "CoolSculpting ist eine Methode, um lästige Fettpolster gezielt und ohne OP zu entfernen."

Die Verfügungsbeklagte stützt diese Werbeaussage ausweislich der von ihr vorgelegten Übersicht in der Anlage PM 48 auf die Anlagen PM 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 39 und 41. Diese Studien sind nach Auffassung des Senats nicht geeignet, eine wissenschaftliche Absicherung der gezielten Entfernung lästiger Fettpolster mittels "CoolSculpting" glaubhaft zu machen.

niedriges "level of evidence" der Studien

Insofern ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die von der Verfügungsbeklagten überreichten Studien nicht nur nicht den "Goldstandard" erreichen, sondern dass es auch an Studien mit dem "level of evidence" II fehlt (vgl. die Auflistung der "levels of evidence" auf S. 50 der Replik, Bl. 133 d.A.). Vielmehr handelt es sich ganz überwiegend nur um Studien mit dem Evidenzlevel IV und V; lediglich zwei Studien - nämlich die Anlagen PM 25 und 32 - weisen einen Evidenzlevel von III auf. Dabei handelt es sich um retrospektive, deskriptive Vergleichs- oder Fallstudien, die bereits vorhandenes Datenmaterial auswerten. Eine prospektive Studie, d.h. die Überprüfung der zuvor festgelegten Hypothese der medizinischen Wirksamkeit der Behandlungsmethode, existiert nicht.

mangelnde Objektivität der Studien

Ferner genügen die von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Studien, auf die nachfolgend noch im Einzelnen einzugehen sein wird, auch deshalb nicht den Anforderungen an einen wissenschaftlich fundierten Wirksamkeitsnachweis, weil es sich überwiegend nicht um Studien unabhängiger bzw. außenstehender Dritter handelt. Insofern handelt es sich nicht um eine Untersuchung objektiver Dritter, die als Voraussetzung für eine wissenschaftliche Absicherung angesehen wird. Ob und in welchem Umfang die mit der Herstellerin der "CoolSculpting"-​Systems verbundenen Personen tatsächlich Einfluss auf das inhaltliche Ergebnis der Untersuchungen genommen haben, ist dabei ohne Bedeutung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. November 2011 - 6 U 93/11, juris Rn. 40).

Die Anlage PM 25 betrifft zwar eine Studie mit dem Evidenzlevel III, die jedoch keine verlässliche Beurteilung der ermittelten Resultate von 112 Probanden ermöglicht, von denen nach sechs Monaten noch 85 zur Nachuntersuchung zur Verfügung standen. Abgesehen von dem vom Verfügungskläger angeführten Umstand, dass die Messwerte der "clinical treatment group" nicht einzeln bzw. als Mittelwerte mit Standardabweichung aufgeführt sind, gelangt der Verfasser der Studie - der als unbezahlter Berater der Herstellerin von dieser eine zweckgebundene Zuwendung zur Durchführung der Studie erhielt - selbst zu dem Ergebnis, dass der exakte Mechanismus der Kryolipolyse noch ungeklärt sei, auch wenn die klinischen Ergebnisse für eine Wirksamkeit der Methode sprächen ("...our investigational and clinical results suggest that..."). Insofern könne diese klinische Untersuchung Anlass zu weiteren Studien geben. Eine wissenschaftliche Absicherung der gezielten Entfernung lästiger Fettpolster - die nach dem Verständnis der von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise dauerhaft sein soll - ergibt sich hieraus noch nicht.

Die in der Anlage PM 26 vorgelegte Studie hatte nicht primär das Ziel, die Wirksamkeit der Kryolipolyse zu testen. Sie beschäftigte sich vielmehr vorrangig mit der Quantifizierung der Fettreduzierung mittels 3-​D-Fotografie. Insoweit weisen die Autoren, die z.T. als medizinische Berater bzw. "investigators" für die Herstellerin tätig waren, ausdrücklich darauf hin, dass andere mögliche Ursachen für die Fettreduzierung in Betracht kommen, weil insbesondere das Gewicht der Probanden nicht kontrolliert wurde und ein statistisch signifikanter Gewichtsverlust auftrat, der zu einem Volumenverlust auch an unbehandelten Körperstellen führte.

niedrige Aussagekraft von Studien

Die Anlage PM 27 befasst sich mit zwei isolierten Fallstudien, die - insbesondere auch im Hinblick auf die nicht unerhebliche Gewichtsveränderung der Probanden innerhalb des Untersuchungszeitraums - keine allgemeine Aussagekraft entfalten. So heißt es am Ende der Publikation ausdrücklich: "Having a bilaterally controlled study is an absolutely essential feature when evaluating treatments for fat layer reduction, because fluctuation in diet, exercise und lean body mass have a very large effect on subcutaneous fat."

Die als Anlage PM 28 vorgelegte Studie betrifft zwar eine große Anzahl an Patienten (528), weist jedoch einen niedrigen Evidenzlevel von IV auf und ist deshalb - wie die Autoren selbst anführen - "limited by the retrospective nature of the review". Es fehlen Angaben zur Durchführung des Behandlungsverfahrens, insbesondere zur Kühltemperatur und Häufigkeit der Anwendung. Ferner ist nicht ersichtlich, welche Vorgaben hinsichtlich der Ernährung bzw. des Gewichts der Probanden gemacht wurden und wie diese Vorgaben ggf. überwacht wurden. Die Beurteilung des Behandlungserfolgs beschränkt sich auf die Auswertung von Fotografien und Angaben zur Kundenzufriedenheit; Messungen des Körperfetts wurden nicht vorgenommen. Einer der Autoren der Studie ist unter anderem als "speaker" für die Herstellerin des "CoolSculpting"-​Systems tätig.

Die Anlage PM 29 zeigt lediglich auf, dass nach einer Kryolipolyse-​Behandlung Blutfett- und Leberwerte konstant bleiben. Konkrete Erkenntnisse über die Wirksamkeit der Behandlungsmethode ergeben sich hieraus nicht.

Die als Anlage PM 30 vorgelegte Studie wurde an lediglich 9 Personen durchgeführt und hatte das primäre Ziel, die Auswirkungen von Fettreduzierung auf die sensorische Funktion und die Nerven zu untersuchen. Eine wissenschaftliche Absicherung der Wirksamkeit des "CoolSculpting" ergibt sich hieraus nicht, zumal nur 6 der Probanden für eine Evaluation der "efficacy" zur Verfügung standen. Die im Jahr 2008 veröffentlichte Studie bezieht sich zudem auf die Behandlung mit einem "prototype cooling device", deren Vergleichbarkeit mit der hier streitgegenständlichen Behandlung in der Klinik der Beklagten weder dargetan noch sonst ersichtlich ist. Zwei der Autoren der Studie sind Mitarbeiter der Herstellerin.

nur gesponserte Studien

Die Anlagen PM 31 und PM 32 betreffen Studien über die Fettreduzierung am inneren Oberschenkel (PM 31) bzw. äußeren Oberschenkel (PM 32). Beide Studien wurden von der Herstellerin des "CoolSculpting"-​Systems gesponsert und für die Zulassung des Systems durch die FDA genutzt. Die Behandlung des inneren Oberschenkels wurde an 42 Patientinnen durchgeführt, deren Ergebnisse allerdings - mit möglichen Unterschieden infolge individueller Messunterschiede - in drei verschiedenen Zentren ausgewertet wurden. Für die Studie in der Anlage PM 32 wurde eine Behandlungszeit von 120 Minuten zu Grunde gelegt, während die Verfügungsbeklagte mit einer - unstreitig üblichen - Behandlungszeit von 60 Minuten wirbt. In beiden Fällen fehlt eine Korrelation der Fettreduktion mit der aufgeführten Gewichtsschwankung.

Die Anlage PM 33 ist keine eigene Studie, sondern fasst die im Jahre 2009 vorliegende Literatur zur Kryolipolyse zusammen. Dabei gelangen die Autoren, die Aktionäre bzw. bezahlte Berater der Herstellerin sind, zu dem Ergebnis, dass die Sicherheit und Wirksamkeit der Behandlungsmethode belegt sei, dass aber weitere Studien zur Aufklärung des Wirkungsmechanismus erforderlich seien. Einen eigenen Beitrag zur wissenschaftlichen Absicherung der Werbeaussagen erbringt die Anlage nicht. In der Anlage PM 34 legt die Verfügungsbeklagte eine undatierte Präsentation über eine laufende Studie vor, die lediglich einen Zwischenbericht ("interim report") enthält. Die Studie selbst hat die Verfügungsbeklagte nicht überreicht, so dass aus dieser Anlage keine aussagekräftigen Schlussfolgerungen gezogen werden können.

Die Anlage PM 39 stellt wiederum keine neue Studie, sondern lediglich ein systematisches "review" der in Datenbanken auffindbaren Artikel über die Behandlungsmethode da (Stand: 2014). Hieraus ergibt sich, dass der Wirkungsmechanismus noch nicht aufgeklärt ist und dass insoweit lediglich Vermutungen angestellt werden ("...appears to be effective and safe..."). Der Autor des Artikels weist im Übrigen ausdrücklich auf die nur limitierte Anzahl qualitativ hochwertiger, prospektive, randomisierte klinische Studien sowie die daraus folgenden Schwierigkeiten bei der Bewertung der vorliegenden Studien hin.

Die Anlage PM 41 untersucht lediglich zwei Einzelfälle, insofern handelt es sich offenbar um eine Fortführung der Fallstudien in der Anlage PM 27. Eine allgemeine Aussagekraft ist der Anlage, insbesondere im Hinblick auf die nicht unerheblichen Gewichtsschwankungen der Probanden vor der Nachuntersuchung, nicht zu entnehmen.

(bb) "Für die Fettreduzierung wird Kälte eingesetzt, die die Fettzellen einfrieren und absterben lässt."

Für den Nachweis dieser Werbeaussage beruft sich die Verfügungsbeklagte ausweislich ihrer Aufstellung in der Anlage PM 48 auf die Studien in den Anlagen PM 27 bis 35 und 41. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

(cc) "Bislang konnten nur größere Körperpartien wie Rücken, Oberarme, Hüfte, Bauch und Oberschenkel behandelt werden - doch nun gibt es den CoolMini-​Applikator. Mit diesem können jetzt auch kleinere Fettpolster schonend reduziert werden. Sie leiden unter einem Doppelkinn oder Achselfalten? Dann können wir diese mithilfe des CoolMinis schmerzarm und ohne Operation beheben, sodann Sie sich in ihrer Haut wieder wohl fühlen."

Zur Absicherung dieser Werbeaussage beruft sich die Verfügungsbeklagte auf die Studien in den Anlagen PM 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 41, 43 und 44.

Insoweit kann hinsichtlich der Anlagen PM 25 bis 34, 39 und 41 auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

OLG Celle schaut bei den Studien ganz genau hin - und lässt kein gutes Haar daran

Die in der Anlage PM 24 vorgelegte Studie weist zwar entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers nicht deshalb schwere methodische Mängel auf, weil sie "keine objektiven Messparameter" zum Gegenstand hat. Denn die Auswertung der Ergebnisse der Kryolipolyse-​Behandlung erfolgte unter anderem mittels Caliper-​Messungen, die jeweils von derselben ausgebildeten Person durchgeführt wurden. Diese Messungen wurden allerdings lediglich an 49 von 518 Probanden vorgenommen, da der primäre Fokus der Studie auf der Bewertung der Sicherheit der Behandlungsmethode lag. Wohl aus diesem Grund fehlen auch jegliche Angaben zu den Parametern der Behandlung, insbesondere Behandlungszeit und Temperatur. Zu dem mit der streitgegenständliche Werbeaussage speziell beworbenen CoolMini-​Applikator findet sich in der Anlage PM 24 ohnehin kein Nachweis.

Die Anlage PM 35 enthält eine Zusammenfassung des wissenschaftlichen Diskussionsstands und der Forschung aus dem Jahre 2009 mit Hinweisen auf die klinischen Tierstudien (Anlagen PM 22 und 23) sowie auf weiterführende Studien an Menschen, die nur teilweise als gesonderte Anlagen vorliegen. Insbesondere verweist die Publikation auf den bloßen "interim report" in der Anlage PM 34 sowie auf die aus den o.g. Gründen nicht aussagekräftige Anlage PM 30. Im Übrigen gelangt auch der Autor der Anlage PM 35 zu dem Ergebnis, dass (erst) andauernde Studien das volle Potential und die Wirksamkeit der Methode ermitteln werden.

Die Studie in der Anlage PM 36 bezieht sich auf die Behandlung der Hüftpartie mittels zwei aufeinanderfolgender Zyklen von 60 Minuten, die sich zu 50 % überschneiden. Es geht mithin um eine völlig andere als die von der Verfügungsbeklagten beworbene Behandlung, so dass eine wissenschaftliche Absicherung der konkreten Werbeaussage aus dieser Anlage nicht entnommen werden kann.

Die Anlage PM 38 stellt einen bloßen Report über klinische Ergebnisse dar, der nicht den Anforderungen an einen wissenschaftlichen Nachweis genügt, zumal da der Verfügungskläger unwidersprochen vorgetragen hat, dass die Publikation nicht in der medizinischen "pubmed" Datenbank gelistet ist. Es erscheint auf den ersten Blick wenig plausibel, dass ein "review" einer Serie von 192 Behandlungen an 59 Patienten vorliegen soll, zugleich jedoch die Ergebnisse nach nur einer Behandlung evaluiert worden sein sollen. Gleiches gilt für die Angabe, dass sich die Fettschichtdicke um durchschnittlich 25,2 % reduziert haben soll, der Körperfettanteil der Probanden jedoch im Schnitt von 31 % auf 31,5 % gestiegen ist. Insofern gilt, dass sich das Gericht nicht darauf beschränken darf, Äußerungen von Wissenschaftlern unbesehen zu glauben, es muss diese vielmehr für die Gewinnung der erforderlichen richterlichen Überzeugung auch nachvollziehen können (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2007 - I-​20 U 172/06, juris Rn. 24).

Die Studie in der Anlage PM 43 bezieht sich primär auf die Anwendung eines neuen Prototyps - wohl des CoolMini-​Applikators - auf die Kinnpartie. Die IDE ("investigational device exemption”) Studie, die von der Herstellerin gesponsert wurde, führte zur "clearance" der Behandlungsmethode durch die FDA, auf die weiter unten noch gesondert einzugehen sein wird. Dass ein Doppelkinn mit der Anwendung des Applikators "behoben" wird, wie die Werbung der Verfügungsbeklagten behauptet, ergibt sich aus der Studie nicht. Zu der Frage der "Behebung" von Achselfalten verhält sich diese Studie - wie auch die anderen von der Verfügungsbeklagten überreichten Anlagen - nicht.

Hinsichtlich der Anlage PM 44, die eine Studie an 20 thailändischen Frauen betrifft, vermag der Senat anhand der Lichtbilder, die eine durchschnittliche Abnahme des Umfangs der Oberarme bzw. Oberschenkel von 0,41 und 0,72 cm abbilden sollen, keinen Nachweis einer signifikanten Wirkung zu erkennen.

Das Fehlen einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung ergibt sich auch aus der - von der Verfügungsbeklagten in der Anlage PM 48 nicht in Bezug genommenen - Anlage PM 37, die Forschungsergebnisse auf dem Gebiet der Kryolipolyse im Vergleich mit anderen Körperformungstechniken zusammenfasst und hierbei insbesondere die Studien aus den Anlagen PM 24 und 26 erwähnt, zu denen bereits gesondert Stellung bezogen worden ist. In der Diskussion der Ergebnisse weisen die Autoren darauf hin, dass ein "lack of substantial research, with current knowledge based only on uncontrolled case studies and retrospective practice reviews" existiert. Es heißt dann weiter: "No head-​to-​head studies evaluating noninvasive body contouring devices have been conducted as yet. More randomized, controlled, double-​blinded studies with a sufficient number of subjects and objective measurements with high reproducibility are needed to evaluate the short-​term and long-​term efficacy and side effects of cryolipolysis”.

(dd) "Bei diesem Verfahren werden die lokalen Fettpolster einem Kälteschock ausgesetzt, was zur Zerstörung der Fettzellen führt."

Zu den für die Absicherung der vorgenannten Werbeaussage angeführten Studien ist bereits Stellung bezogen worden. Auch insoweit gilt, dass die behauptete endgültige "Zerstörung der Fettzellen" nicht nachgewiesen ist, weil die Wirkungsweise der Kryolipolyse gerade nicht abschließend erforscht ist.

(ee) "CoolSculpting - das neue Verfahren zur Fettreduktion."

Die Verfügungsbeklagte verweist für diese Werbeaussage auf die o.g. Studien zum Thema "Fettreduzierung", "durch Kälteeinwirkung" und "nicht invasiv". Es gilt insoweit das oben Gesagte.

(ff) "Im Rahmen dieser Behandlung werden Fettzellen an unerwünschten Fettdepots wie Bauch oder Hüften mit speziell dafür entwickelten Applikatoren stark gekühlt, in der Folge kommt es zu einem Untergang der Fettzellen, die schließlich vom Körper selbst abgebaut werden."

Auch insoweit kann im Hinblick auf die von der Verfügungsbeklagten in der Anlage PM 48 angeführten Studien auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Soweit die Beklagte mit der vorstehenden Werbung einen "Untergang der Fettzellen" behauptet, "die schließlich vom Körper selbst abgebaut werden", ist dieser Wirkungsmechanismus aus den vorstehend angeführten Gründen gerade nicht hinreichend wissenschaftlich abgesichert.

(gg) "Nach zwei, längstens vier Monaten kommt es zu einer spürbaren Verringerung der Fettschicht, der Effekt ist natürlich dauerhaft."

Die beworbene Dauerhaftigkeit soll sich nach Auffassung der Verfügungsbeklagten aus den Anlagen PM 27 und 41 ergeben, auf deren fehlende Aussagekraft der Senat bereits hingewiesen hat. Das Wort "natürlich" verstärkt den Effekt der Werbung noch und vermittelt dem Verbraucher den - schon nach dem eigenen Vorbringen der Verfügungsbeklagten unzutreffenden - Eindruck, dass er nach der erfolgreichen Behandlung nichts weiter tun müsse - insbesondere nicht auf seine Ernährung und Bewegung achten müsse -, um die verringerte Fettschicht zu erhalten.

(hh) "Wer eine Operation scheut, aber dennoch nicht auf die Möglichkeit einer Gewichtsreduktion verzichten möchte, dem könnte CoolSculpting daher Abhilfe schaffen."

Dass die Methode des "CoolScultping" nicht mit einer Operation verbunden ist, ist unstreitig. Die vorgenannte Werbeaussage ist jedoch bereits deshalb irreführend, weil sie die Methode als "Möglichkeit einer Gewichtsreduktion" bezeichnet, obwohl nach dem eigenen Vorbringen der Verfügungsbeklagten der Gewichtsverlust weder das Ziel noch ein garantierter Erfolg der Behandlung ist. Auch die in der Anlage PM 48 zur Absicherung der vorgenannten Aussage angeführten Studien, die allesamt oben bereits erörtert worden sind, betreffen lediglich die Fettreduzierung, nicht hingegen den Gewichtsverlust.

(ii) "Eine Reduzierung der Fetteinlagerungen wird also dadurch erreicht, dass die störenden Fettpolster so stark abgekühlt werden, dass die Fettzellen zerstört und mit der Zeit vom Körper selbst abgebaut werden."

Der Inhalt der vorgenannten Aussage entspricht der Werbung zu Ziffer 6. des Tenors. Insofern kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden.

(jj) "... bis der Körper die abgetöteten Fettzellen komplett abgebaut hat, vergehen allerdings meist bis 12 Wochen."

Es gilt das oben Gesagte: Die Wirkungsweise der Kryolipolyse durch "Abbau" der Fettzellen, nach nunmehr "meist bis 12 Wochen" (statt: "zwei, längstens vier Monaten") ist mit den vorgelegten Studien nicht hinreichend wissenschaftlich abgesichert.

(kk) "Mithilfe des CoolMinis wird eine Fettreduktion um durchschnittlich 20 % erzielt."

Die von der Verfügungsbeklagten hierzu in der Anlage PM 48 zitierten Studien in den Anlagen PM 24, 25, 34 und 38 beziehen sich nicht auf den CoolMini-​Applikator, obwohl die Werbeaussage einen Effekt von 20 % gerade für dieses Gerät verspricht. Ausweislich der Aussage zu Ziffer 3. des Tenors wird der CoolMini zur Behandlung eines Doppelkinns oder von Achselfalten eingesetzt und nicht für größere Körperpartien wie Rücken, Oberarme, Hüfte, Bauch und Oberschenkel. Hierauf beziehen sich aber die von der Verfügungsbeklagten angeführten Zitate aus den vorgenannten Anlagen. Im Übrigen ergibt sich selbst für diese Körperstellen der beworbene Wert von 20 % nicht aus allen von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Studien. So ist in der Anlage PM 40 von einer Fettreduktion von "nur" 18,2 % die Rede. Die zusammenfassende Übersicht in der Anlage PM 39 führt durchschnittliche Verringerungen von 14,67 bis 28,5 % (Caliper-​Messungen) bzw. 10,3 bis 25,5 % (Ultraschallmessungen) an. Die pauschale Werbung mit einem Durchschnitt von 20 % ist daher in jedem Fall irreführend.

(ll) "mit dem Presseartikel zur Wirksamkeit der Kryolipolyse und/oder des CoolSculpting wie in "V.", 06/2015, Beilage: Premium Beauty Medicine, "Die Figur, die aus der Kälte kommt", geschehen."

Die Verfügungsbeklagte gibt in der Anlage PM 48 die Inhalte des V.-​Artikels wieder, der auf ihrer Webseite verlinkt ist. Die zur vermeintlichen wissenschaftlichen Absicherung herangezogenen Studien sind bereits erörtert worden. Insbesondere verspricht der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten Dr. E. in dem Artikel "ein dauerhaftes Ergebnis", was aus den o.g. Gründen irreführend, da nicht hinreichend abgesichert, ist.

(mm) "Kryolipolyse: Fettabbau durch Kälteschock."

Die vorgenannte Werbeaussage stellt eine schlagwortartige Zusammenfassung der behaupteten Wirkungsweise der Behandlung dar. Die Verfügungsbeklagte nimmt zu ihrer Absicherung in der Anlage PM 48 auf die Aussagen zu 1. und 2. des Tenors Bezug. Insofern kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

(nn) "Eine der schonenden Fett weg ohne OP-​Verfahren ist die Kryolipolyse. Lokale Fettpolster werden dabei einem Kälteschock ausgesetzt, was die Fettzellen nachhaltig zerstören und den Körper effizient formen soll. Das Verfahren und seine Effekte gelten als wissenschaftlich erprobt."

Hinsichtlich der beworbenen Wirkungsweise der Behandlung gilt das oben Gesagte. Die Irreführung des Verbrauchers wird in dieser Aussage noch dadurch verstärkt, dass das Verfahren als "wissenschaftlich erprobt" bezeichnet wird, obwohl es - wie auch aus den von der Verfügungsbeklagten überreichten Studien hervorgeht - weiterer Forschung zur Effektivität und Wirkungsweise der Methode bedarf.

(oo) "Infolgedessen sterben sie in den folgenden Wochen ab und werden dann vom körpereigenen lymphatischen System abtransportiert und schließlich ausgeschieden"

Der Inhalt der vorgenannten Aussage entspricht der Werbung zu Ziffern 6. und 9. des Tenors. Insofern kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden.

(pp) "Gibt es klinische Studien oder wissenschaftliche Untersuchungen, die den Zerstörungseffekt der Kälte belegen?

Dr. E.: Ja, natürlich. Es gibt Studien und Beobachtungsprotokolle, durch die auch mittels bildgebender Maßnahmen wie beispielsweise Ultraschalluntersuchungen im Verlauf der Behandlung der quantitative Verlust der Fettstruktur nachgewiesen werden konnte. Studien haben übrigens auch belegt, dass der Fettstoffwechsel nicht unter dem Zerfall der Fettzellen leidet. Es kommt also nicht zu einem Anstieg von Fettwerten oder Leberwerten - eben weil sich der gesamte Prozess über Wochen hinzieht und dadurch dem Körper ausreichend Möglichkeit gegeben wird, das Fettgewebe zu verstoffwechseln."

Die vorgenannte Werbeaussage des interviewten Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten ist irreführend, weil sie die Wirkungsweise des "CoolSculpting" trotz der - aus den vorstehend genannten Gründen nicht ausreichenden - Studienlage als "nachgewiesen" darstellt, ohne andere Sichtweisen zumindest zu erwähnen.

(qq) "Die Behandlung ist sehr effektiv und nachhaltig. Die einmal kältegeschädigten Fettzellen werden ja vom Körper eliminiert und sind damit für immer verschwunden."

Hinsichtlich der mit der vorstehenden Werbeaussage angepriesenen "Nachhaltigkeit" der Behandlung, nach der die Fettzellen "für immer verschwunden" sein sollen, wird auf die obigen Ausführungen - insbesondere zu (7) - Bezug genommen.

(b) Die der Verfügungsbeklagten obliegende Glaubhaftmachung folgt auch nicht aus der Gesamtschau mit den weiteren unstreitigen Umständen des Einzelfalls, insbesondere der CE-​Kennzeichnung und Patentierung der beim "CoolSculpting" verwendeten Geräte - dazu nachfolgend (aa) -, ihrer Zulassung durch die FDA - dazu nachfolgend (bb) - sowie dem Privatgutachten des Prof. Dr. L. - dazu nachfolgend (cc) -.

(aa) Die für die von der Verfügungsbeklagten genutzten Geräte erteilte CE-​Kennzeichnung kann den wissenschaftlichen Nachweis der Wirksamkeit der Therapiemethode nicht ersetzen, weil es sich bei dem Kennzeichen lediglich um den Nachweis einer Verkehrsfähigkeit des Produkts gemäß § 6 MPG i.V.m. RL 93/42/EWG und gerade nicht um ein Prüfsiegel für eine Produktqualität handelt. Vergleichbares gilt für das für die Geräte erteilte Patent (vgl. Anlagen PM 9 bis 11), das nichts über die medizinische Wirksamkeit der beworbenen Behandlungsmethoden aussagt (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 25. August 2016 - 4 U 93/14, juris Rn. 20 f.; KG Berlin, Urteil vom 12. Juni 2015 - 5 U 167/13, juris Rn. 63 ff.).

(bb) Zwar spricht für die grundsätzliche Wirksamkeit des "CoolSculpting"-​Systems, dass es von der US-​amerikanischen Gesundheitsbehörde FDA zur Fettreduktionsbehandlung zugelassen ist. Insoweit weist die Verfügungsbeklagte im Grundsatz zutreffend darauf hin, dass die FDA eine fachliche Autorität ist, deren Einschätzung im wissenschaftlichen Diskurs von erheblichem Gewicht sein kann (vgl. auch das Urteil des OLG Hamburg vom 20. September 2012 = Anlage PM 81, Bl. 314 ff. d.A.). Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten kann hieraus jedoch nicht der Rückschluss gezogen werden, dass schon die Zulassung durch die FDA ausreichen muss, um die Wirksamkeit wissenschaftlich nachzuweisen (so auch für die schon zu diesem Zeitpunkt von der FDA zugelassene Kryolipolyse: OLG München, Urteil vom 14. Januar 2016 - 29 U 2609/15, juris; für eine von der FDA zugelassene sog. Mikro- oder Feinstromtherapie: OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2007 - I-​20 U 172/06 , juris). Selbst wenn man mit der Verfügungsbeklagten davon ausgeht, dass die FDA im Rahmen des Zulassungsverfahrens auch die Wirksamkeit des "medical device" überprüft, so waren doch Grundlage der Zulassung durch die FDA die im vorliegenden Verfahren überreichten Studien (vgl. insbesondere die Anlagen PM 31, 32 und 41), die der Senat aus den oben angeführten Gründen als nicht ausreichend erachtet hat, um die wissenschaftliche Absicherung glaubhaft zu machen. Ohnehin ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sich die FDA mit den konkret streitgegenständlichen Werbeaussagen befasst hat.

(cc) Das als Anlage PM 18 vorgelegte Privatgutachten des Prof. Dr. L. vom 13. Februar 2015, das im Auftrag der Verfügungsbeklagten in einem anderen Gerichtsverfahren erstellt worden ist, führt ebenfalls nicht zu der Annahme, dass die wissenschaftliche Absicherung hinreichend glaubhaft gemacht ist. Dieses Gutachten, das die Kryolipolyse als nicht gesundheitsbezogene Maßnahme einstuft, wertet lediglich die "Studienlage" aus und verweist dabei auf die dem Senat vorliegenden Publikationen. Im Übrigen ergibt sich aus dem Inhalt des Gutachtens, dass die vom Sachverständigen untersuchten - dem Senat nicht bekannten - sechs Werbeaussagen ausdrücklich betonten, dass eine konstante Ernährung und Bewegung Voraussetzung sind, um die Ergebnisse der Behandlung zu erhalten. An einer derartigen Angabe fehlt es bei den hier streitgegenständlichen Werbeaussagen.

Nach alledem ist der Verfügungsbeklagten zuzugeben, dass zwar nach der erforderlichen Einzelfallprüfung anhand einer Gesamtschau aller überreichten Unterlagen und unstreitigen Umstände betreffen die "CoolSculpting"- bzw. Kryolipolyse-​Behandlung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die grundsätzliche Wirksamkeit des Verfahrens spricht. Dies ist jedoch - insbesondere unter Berücksichtigung der fehlenden Studien eines höheren Evidenzlevels sowie der fehlenden Erkenntnisse über die physikalische oder chemische Funktionsweise der Methode - auch im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht ausreichend, um die wissenschaftliche Absicherung der konkret angegriffenen Werbeaussagen der Verfügungsbeklagten hinreichend glaubhaft zu machen.

c) Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist auch ein Verfügungsgrund gegeben. Sein Vorliegen wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet; diese Dringlichkeitsvermutung ist hier weder durch ein zu langes Zuwarten des Verfügungsklägers widerlegt (dazu im Folgenden aa) noch durch sein Verhalten gegenüber Mitbewerbern der Verfügungsbeklagten (dazu im Folgenden bb).

aa) Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Verfügungskläger nach Kenntniserlangung von der Werbung der Verfügungsbeklagten mit der Antragstellung mehr als einen Monat abgewartet hat. Dass der Verfügungskläger von dem konkret beanstandeten Internetauftritt der Verfügungsbeklagten vor dem 23. August 2016 (vgl. S. 3 der Replik, Bl. 86 d.A.) Kenntnis erlangt hat, behauptet auch die Verfügungsbeklagte nicht.

Soweit die Verfügungsbeklagte in erster Instanz auf ein behauptetes Telefonat zwischen der Geschäftsführerin des Verfügungsklägers und einer Mitarbeiterin einer Fa. G Medical im April 2016 verwiesen hat (vgl. S. 44 der Klageerwiderung, Bl. 83 d.A., i.V.m. Ziffern 25 und 35 der Schutzschrift in der Beiakte), hat sie den Inhalt dieses Gesprächs und insbesondere die daraus folgende Kenntnis oder auch nur grob fahrlässige Unkenntnis des Verfügungsklägers nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Aus der Anlage PM 49 - dem E-​Mail-​Verkehr zwischen der vom Verfügungskläger in Anspruch genommenen Fa. G. M. und der Herstellerin - folgt nicht, dass bzw. wann der Verfügungskläger Kenntnis von der konkret beanstandeten Werbung der hiesigen Verfügungsbeklagten erworben hat. Die Ankündigung einer Überprüfung aller Anbieter der streitgegenständlichen Behandlungsmethode (schon) im April 2016 hat der Verfügungskläger bestritten (vgl. S. 3 der Replik, Bl. 86 d.A.) und hat hierzu die Anlage A 15 vorgelegt. Selbst wenn man zugunsten der Verfügungsbeklagten unterstellt, dass der Verfügungskläger im April 2016 Kontakt mit der Fa. G. M. und der Herstellerin hatte, auf deren Webseite sich eine Liste aller Anbieter der streitgegenständlichen Behandlung findet, so folgt daraus nicht die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung. Die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme und die damit verbundene fahrlässige Unkenntnis reicht insoweit nicht aus, weil es keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht i.S. einer Obliegenheit gibt (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 3.15a m.w.N.). Anhaltspunkte für eine der Kenntnis gleichstehende grob fahrlässige Unkenntnis - die vorliegt, wenn dem Antragsteller nach Lage der Dinge der Wettbewerbsverstoß nicht verborgen geblieben sein kann - ergeben sich nicht allein aus dem Umstand, dass sich der Name der Beklagten seit 2013 bzw. 2015 (vgl. Anlage PM 50) auf der besagten Liste befunden haben mag.

Soweit die Verfügungsbeklagte nunmehr erstmals in der Berufungsbegründung (unter Ziffer 5.1.2 auf S: 18 f., Bl. 228 f. d.A.) vorträgt, dem Verfügungskläger sei bekannt gewesen, dass alle Anbieter von "CoolSculpting"-​Behandlungen "im Kern vollständig bei leicht abweichender Ausgestaltung einzelner Werbeaussagen" die Angaben des Hersteller übernehmen würden, ist dieses neue Vorbringen in der Berufungsinstanz verspätet, § 531 Abs. 2 ZPO. Im Übrigen ist es - wie ausgeführt - zwischen den Parteien gerade nicht unstreitig, dass der Verfügungskläger bereits im Frühjahr 2012 den Entschluss gefasst und angekündigt hatte, nunmehr gegen sämtliche wettbewerbswidrigen Werbeaussagen zum "CoolSculpting" vorzugehen. Selbst wenn man auch diese Tatsachen zu Gunsten der Verfügungsbeklagten als wahr unterstellt, so führt dies nach Auffassung des Senats nicht dazu, dass dem Verfügungskläger mit der bloßen Kenntnis von dem Vorhandensein einer Anbieterliste auf der Webseite der Herstellerin auf einen Schlag zugleich grob fahrlässige Unkenntnis hinsichtlich der vermeintlichen Wettbewerbsverstöße aller dieser Anbieter zur Last zu legen ist.

bb) Schließlich ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG auch nicht dadurch widerlegt, dass der Verfügungskläger nicht gegen alle abgemahnten Anbieter des "CoolSculpting" im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgegangen ist, sondern er in einigen Fällen "nur" Hauptsacheklage erhoben hat. Zum einen betreffen die zuletzt genannten Fälle nach dem eigenen Vorbringen der Verfügungsbeklagten die Adressaten der "zweiten Abmahnwelle (September/Oktober 2016)". Zum anderen wird die Dringlichkeitsvermutung nicht schon dadurch widerlegt, dass der Antragsteller gegen ihm bekannte gleichartige Verstöße Dritter nicht vorgegangen ist, denn es steht ihm frei, ob und gegen welchen Verletzer er vorgeht (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 3.19; Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 12 Rn. 120). Dies muss erst Recht für den - hier vorliegenden - Fall gelten, dass der Verfügungskläger zwar auch gegen die gleichartigen Verstöße vorgeht, sie jedoch "nur" im Wege der Hauptsacheklage verfolgt.

III.

Da die Berufung der Verfügungsbeklagten im Ergebnis offensichtlich ohne Erfolg bleiben dürfte, sollte sie aus Kostengründen die Rücknahme ihres Rechtsmittels erwägen, das anderenfalls im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen wäre.